厦航获颁SITA二十周年会员奖

（二）我国的事务委托和职权委托 我国实践中那些行政任务一旦完成，委托关系即告消灭的委托，就属于行政机关间的事务委托。

在财税收入等收益并非完全归委托的浙江省一方的情况下，法律责任归委托的浙江省一方，则对浙江省一方不公平。《旅行社条例》第9条规定，对经营出境旅游业务的许可，国务院旅游行政主管部门可以委托省级旅游行政管理部门实施。

[12]参见《市场监督管理行政许可程序暂行规定》第7-9条，《旅游行政许可办法》第10条，《工业和信息化部行政许可实施办法》第2条等。[63]只有‘国家才能通过命令和允许的方式，‘合法地行使任何其他共同体可实施的强制力。在依法治国的条件下，某些行政权具有专属性，如限制人身自由等职权。[21]参见前注[18]，盐野宏书，第24、26页。行政合作是行政机关间非基于领导、命令而形成的职务关系，主要发生在不具有隶属关系的行政机关之间。

区域合作 一、引言 我国的行政委托制度几乎比行政诉讼制度有更长的历史。[54]纯粹法学创始人凯尔森则指出，特别法规范的合法效力不能仅仅基于目的正当和实际需要之类的客观事实，还必须具有上位法的依据。[xxiii] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第409-410页。

备案审查结果是否有溯及力，往往影响公民的重大权利，实践中出现的若干案例，已经引起了社会关注和多方争议。[xlvi]我国的国家赔偿法并没有将立法赔偿纳入赔偿范围。王锴教授提及《德国联邦宪法法院法》第79条并未涉及依据无效规范制定的其他规范如何处理，而对于平行规范，虽然该规范与被宣告违宪的规范内容相同，但除非宪法法院的裁判延伸到了平行规范，否则不受影响，继续有效。[v] 王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期。

[xxviii] 参见孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期。规范性文件被撤销、废止和修改，无论是否有新法产生，均将导致该规范性文件失效，由此形成了对依据原规范作出的行为、裁判或文件是否仍然有效的问题。

其次，受益人已经处分或使用了受益给付，则不能撤销。第47条第5款第3项规定，高级行政法院在规范审查时的裁判的效力适用第183条。[viii]该说法又将溯及力的主体绕回被撤销和要求废止的规范性文件，但在解读时却专注于撤销和要求废止不可能溯及，连带否决了规范性文件这一主体可能享有溯及力的判断。在德国，如果行政行为正处于行政复议或行政诉讼、宪法诉愿等救济程序中，例如针对纳税行为，则宪法法院宣布无效的决定可以惠及到该负担性行政行为。

需要注意的是，对于刑事判决是否不予执行，目前尚无定论。世界各国发展出了比例原则、基本权利的三重审查基准等规则，但仍然无法一劳永逸地解决利益衡量问题。[xxxi] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第425-426页。[vi] 孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期。

这种‘强制执行禁止类似于一种向后——撤销：已经支付的，不再返还。王锴教授发表论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》（《当代法学》2020年第6期），孙波教授发表《论规范性文件备案审查结果的溯及力》（《政治与法律》2021年第1期），两篇力作已经触及了备案审查结果溯及力制度的建构，并提供了相关的理论支撑，但两篇论文的相关阐述还有待商榷，并存在进一步形塑我国备案审查结果溯及力问题的制度空间。

[xxxvi] [德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第411页。（一）各国合宪性审查结果溯及力的多元化模式 世界各国在确定合宪性审查的溯及力制度时，首先要考虑奉行的基本原则，到底是溯及既往原则还是不溯及既往，这表明了该国对违宪的法律规范在时间效力上的法治理念和根本立场。

[iv]由此表明，相关各方并未对备案审查结果的溯及力问题达成一致意见，该问题还有待进一步的思考和论证。司法裁判和行政行为有所不同，行政机关对行政行为享有撤销权，可以不经审判直接撤销原行政行为，但司法裁判一般未见直接被撤销或宣布无效的制度，上级法院或裁判法院都无此项权力，除非经过宪法诉愿制度由有权法院撤销，其他情况下一般经过再审才能否定原司法裁判，这与司法裁判的权威性有关。[lxi] 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第118-120页。在处理确定的司法裁判方面，各国出现了几种截然不同的做法： （1）对司法裁判有溯及力。[liii]没有秩序，人类的公共性活动就不可能正常进行。[l]而王锴教授认为德国合宪性审查的无效判决到底是自始无效还是自宣告之日起无效，因为立法并没有做出明确规定，所以学说和判决的认识并不统一。

当违宪审查机关认为该规范性文件违宪，可以废止依据此无效规范作出的司法裁判。例如规范性文件被撤销导致合同无效，已经支付的合同价款是否被取消？王锴教授提及该种情况下德国联邦宪法法院的态度有所不同，前期认为不会影响民事关系，但后期认为只有对民事关系产生不可预见的后果时才不影响。

如果上位法被有权机关撤销和修改，应该溯及至所有依据该法制定的下位法，从理论上看相关的下位法应从上位法被撤销或修改之日起无效。不提起，就不溯及的规则。

[xiv]但是，因为该司法裁判所依据的法律规范是违宪的，由此引起了人们对该司法裁判效力的质疑。非洲很多国家的宪法都强调，违宪性、违法性宣告如果不利于司法裁判的被告，则不具有溯及力，体现出强烈的有利于被告的判断标准。

[xxix]存在的问题是，原法律规范被撤销或者需要修改，在立法机关制定新法或修改之前，再审是否应该等待新法并依据新法进行审判？王锴教授提出，如果一个规范被宣告与宪法不一致，实际上是要求立法者进行新的规定，那么这将导致再审变得没有意义。如《葡萄牙宪法》第282条第3款规定：已经审理并作出裁判的案件仍然有效。不是笔者纠结于文字游戏，而是学者们在讨论这一溯及力问题时，需要有一个统一的概念，不能含混不清。如果纷争的裁断人三番五次地推翻判定，重新做出判断，就会导致其纷争裁断行为的权威的丧失，无限地恢复从前的纷争，以致陷于难以收拾的地步。

孙波教授强调，这种现象也不能被表述为‘被撤销、废止后的规范性文件的溯及力，因为‘撤销和‘要求废止并不决定规范性文件的溯及力，其影响力只及于备审文件生效之后。首先行政机关要进行利益衡量，如果信赖利益相比较于公共利益更加值得保护，则不能撤销。

既判力是形成确定的终局判决内容的效力，一方面既定判决的内容对法院、当事人及其他人具有不可随意变更的确定力和约束力。（三）债务人应在其所提起的诉讼中一并主张其在起诉时所能提出的一切抗辩。

[vi]孙波教授将备案审查结果等同于备案审查决定，但又否认了备案审查决定产生溯及力的观点。依据《德国宪法法院法》第79条第2款第4句规定，不能提出不当得利请求以及公法上的返还请求。

王锴教授阐述了德国学界的观点，通说认为执行冻结不适用已经生效的刑事判决，但是依据德国《刑事诉讼法》第360条第2款的规定，法院可以在再审中命令暂缓或者中止执行，这相当于法院有自我裁量权，但也有学者认为如果刑事判决所依据的规范无效，那么此时法院的裁量权就收缩为零。[xxii] 管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1981年版，第459页。也就是说，德国对已确定的民事判决和行政判决，虽然不允许再审，但也不允许执行，民事诉讼还可以提起执行异议之诉。孙波教授认为，法的一致性、权威性和法的安定性、信赖利益保护相比，具有更为优先的保护价值，因此被确认为违反上位法的规范应具有溯及力，即原则上自始无效。

因此备案审查结果的溯及力貌似逻辑不通。[xlvii] 陶凯元：《正确处理当前〈国家赔偿法〉实施中的若干关系》，载《法律适用》2014第10期。

[xxxiii] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第293页。[lvi] 耿宝建、王亚平：《法规变动与信赖利益保护》，载《法学》2011年第3期。

除了以上两种情况，违反上位法的立法不作为也可能导致国家赔偿，通常指没有及时进行法律的修改或废止的行为，学界称之为相对的立法不作为。在行政裁判受到溯及力影响的国家，行政诉讼案件再审的情况与刑事诉讼类似，因为行政机关无合法依据不能行使职权，败诉后行政相对人的权利得到保护，除非找到其他法律法规依据或合宪性解释后的依据。